上诉中院法官劝撤诉，目前已经过去11天，是否撤回撤诉权利

民事案件的二审程序中，上诉人能否撤回起诉？这是一个在审判实务中经常遇到的问题。《民事诉讼法》第一百五十六条规定：“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第190条规定：“在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。”在引述的两个条文中，二审法院是否准许撤诉的对像也仅是针对上诉，对起诉是否准许仍未明确。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第191条明确规定了在二审程序中当事人因和解而提出撤诉，符合撤诉条件的，人民法院应予准许。在审判实践中，非因和解而向二审法院提出撤诉的，各地做法并不一致，总结起来，实践中，对二审中上诉人撤回起诉是否准许，不外乎以下三种情形： 第一种，对二审程序中上诉人的撤诉申请不予准许。理由是，二审程序主要是建立在一审程序的基础上，如果当事人不是基于和解而撤诉，那么其撤诉申请就有规避法律，逃避法律风险的嫌疑。如原告在一审时提出的诉请未得到法院支持，上诉后发现同样有不利于自己的风险存在，即向法院提出撤诉申请，那么在此类案件中，提出诉请的当事人即抱着“告得赢就告，告不赢就撤”的思想，是滥用诉权的表现，若在此情形下，对二审中当事人的撤诉申请予以准许的话，那么不光是支持了当事人对司法资源的浪费，同时对他方当事人的权利也未及进行保护，因此对此类当事人的撤诉申请应不予准许。 第二种，对二审程序中上诉人的撤诉申请应予准许。理由是，撤诉作为诉讼当事人的一项基本权利，应当贯穿整个诉讼阶段的始终。只要在法院的裁判文书发生效力之前，当事人向法院提出申请，都是对其享有的权利进行处置的表现，所以对二审程序中上诉人的撤诉申请法院应予准许。 第三种，对二审程序中上诉人的撤诉申请作有条件的准许，即当事人只有是基于和解的前提向法院提出的撤诉申请，法院才能准许。因对此情形的处理《民事诉讼法》已有条文法定，故在此不作详述。 对于上述三种不同的处理方式，除第三种是有明文规定外，其余两种在审判实务中争论较大。笔者认为： 一、撤诉权是当事人基本权利，是其自由行使和处分诉权的表现，但是当事人在行使撤诉权时应当符合以下条件：（1）提出撤诉申请的人必须是原告或者经过原告特别授权的委托代理人。对没有诉讼行为能力的原告，由他的法定代理人提出。（2）申请撤诉必须自愿。（3）申请撤诉必须符合法律规定，即撤诉不得侵犯国家、集体或者他人的合法权益，不得违反公序良俗或规避法律企图逃避法律制裁。（4）申请撤诉须在人民法院宣判前提出。在撤诉必须符合的四个条件，除（1）较易于判断外，对（2）、（3）、（4）则难以界定，才导致出现了前述第一和第二不同的审判实务。 在二审审理程序中，笔者认为首先应当明确二审与一审是同一个案件的不同审理程序，当事人的诉讼权利并不能因审级的改变而有所改变。当事人在一审宣判后，法定的上诉期限内提出上诉，此时，一审的判决结果并不当然发生效力。对当事人申请撤诉的条件之（4）申请撤诉须在人民法院宣判前提出的内容，笔者认为此处的宣判应为能发生法律效力的宣判，即终审判决，若非如此，则当事人的撤诉权在一审程序即用尽，二审中再行使撤诉权反而超出了法律允许的范围，与现行法律规定不符。所以当事人在二审中提出上诉，其实质仍是对自己权利的处分，并不违反撤诉的条件，也不能因审理程序是二审，即不允许当事人行使撤诉权。 二、在审判实践中，不乏有第一种作法的当事人存在，即发现诉讼风险及不利于己的情形时规避法律，并可能致国家、集体或者他人的合法权益受到损害，其行为属于滥用诉权，根据上述撤诉的条件之（3），此种情形下行使的撤诉权，法院应当是不予准许的。但是在审判实务中，如何区分撤诉是不是当事人自愿，其撤诉权的行使是不是损害了他人的合法权益因无具体成文的规定和具体的衡量标准，导致对该条件的判定成了法官在审查当事人的撤诉申请时的一大难题，对当事人的撤诉申请，仅凭客观的形式是难以界定其是自愿，抑或是在规避判决可能导致对其不利的诉讼风险的。那么在此情形下，笔者认为只要无明确的证据证明当事人有故意损害国家、集体和他人的合法权利的意思表示的证据存在，就应视为是当事人的自愿意思表示。所谓法无规定即自由，在法律无明确规定的前提下，公民的自由应当处于比法律秩序更高的位阶。 三、在具体的审判实务中，确实有因当事人的二审撤诉而导致他方当事人利益受损的情形出现，如当事人上诉后在二审中才发现对自己不利的情形存在而撤回起诉以达到规避风险的目的，但因无充分能够证明当事人非自愿的证据存在，承前所述，就应认定为当事人的撤诉申请是自愿的。此时，可能给他方当事人造成的损失必然产生，即因诉讼引起的一切费用，诸如：代理费、交通费、食宿费等等。那么对此应当如何处理？笔者认为对当事人撤诉的准许并不能因给他方造成损失而作为限制，在此种情形下，对他方当事人的权利保障，应当从健全完善目前的法律体系来保障，如健全对滥用诉权的制度，但鉴于目前对此行为无明文规定的情形下，一方当事人确实因他方的撤诉行为而致权利受损，那么在准许撤诉一方当事人受损的同时，应当责令其对他方的损失承担责任，当然对他方的损失也应以他方举证为前提来实现。 综上，笔者认为，当事人在二审中向二审法院提出撤回起诉的申请，也是其对自己权利的一种处分，在无充分证据证明该撤诉是故意损害国家、集体和他人的合法权利的情形下，应认定为是当事人对自己权利的自愿处分，应予准许。若因撤诉行为而致他方权利受损的，笔者建议应从健全滥用诉权制度来对他方权利进行保障，在无明文规定的情形，或尝试责令撤诉一方当事人对因自己的撤诉行为导致他方权利受损的范围承担责任。 （作者单位：云南省大理州中级人民法院） 原问题：《民事案件二审中上诉人能否撤回起诉》