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房屋（企业）拆迁是对土地及其地上附着物的物权征收过程。其征收依据是拆迁许可证或土地征收决定书。这一过程实是公权力与私权利，行政法之行政管理权与民法之物权相冲突，并倚借拆迁安置补偿使二者协调之过程。自91拆迁条例以来，国务院及各级地方政府相继出台行政法规或地方性法规，企及通过法律的预测性与稳定性，协调征收权与物权的冲突。但鉴于拆迁征收补偿安置的复杂性，诸多补偿项目、补偿标准、补偿程序甚至补偿主体都存系着立法空白，出现法无力的现象。因此，在房屋（企业）拆迁过程中，基于拆迁各方合意的法律谈判比之司法诉讼，往往更具执行力。因此，我们有必要对房屋（企业）拆迁如何进行法律谈判做一研究。一、房屋（企业）拆迁法律谈判的基本要素1、法律谈判主体。主体资格的确认，是进行法律谈判的前提与基础。依法理而论，凡因拆迁而致使权益受到影响的各方主体，均应成为法律谈判的主体。就房屋（企业）拆迁而言，拆迁人、被拆迁人及其家庭成员、承租人、土地所有权人、土地使用权人及其他与土地、房屋的物权或债权之关系人，因拆迁而有可能使他们权益受到影响，均应当成为法律谈判的适格主体。但在实践操作之中，拆迁人往往依《城市房屋拆迁管理条例》（2001年）第22条之规定，拆迁人应当依照本条例规定，对被拆迁人给予补偿。第27条之规定，拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿。，在拆迁法律谈判中剥夺承租人（承租企业）的主体资格，认为租赁关系是被拆迁人与承租人两方主体的关系，与实施拆迁行为无关。拆迁过程中，被拆迁人或与承租人解除租赁关系，或由被拆迁人对承租人进行安置这两种模式都限定了承租人直接向拆迁人主张拆迁补偿的权利。我们认为，虽然拆迁条例限定承租人的拆迁安置协议订立权及直接向拆迁人主张拆迁补偿的权利，但这两种权利都为法定权利，法定权利的缺失并不完全否定自然权利的存在。如，参与房屋（企业）拆迁法律谈判，拆迁各方关系人因其实际权益受到影响，而当然享有寻求协商的自然权利。即便承租人（承租企业）不能独立订立拆迁安置协议，但其仍有为达成这一协议而必要有协商谈判权利。因此，房屋（企业）拆迁法律谈判的主体应当包括拆迁人、被拆迁人及其家庭成员、承租人（承租企业）等与实施拆迁有利害关系的各方主体。2、法律谈判内容。房屋（企业）拆迁法律谈判贯穿于拆迁各个环节。在拆迁人与被拆迁人、拆迁关系人就拆迁不能达成合意时，即可启动法律谈判程序，就各方利益诉求列筹布码，协商谈判。法律谈判的内容包括：拆迁实施的可行性，拆迁实施的范围，拆迁的合法性，拆迁时间跨度，拆迁实施方式，拆迁安置补偿标准，拆迁安置补偿方式，拆迁主体的认定，应安置人口的认定，无证房屋应否给予补偿，评估机构的选定与更换，安置房源如何，搬家补助费、设备迁移费、过渡期内的临时安置补助费如何补偿，是否发放速迁费等拆迁奖励，停产停业损失的计算，装潢装修费用的补偿标准如何等各项因素。应当说，拆迁安置过程是一个法律谈判的过程，其中立法空白与约定不明之处，均需拆迁各方当事人予以谈判确定。3、谈判记录与协议。拆迁拆迁谈判记录是对拆迁过程的记录，可以以文本形式固定，亦可通过录音等电子形式固定，作为对拆迁过程和拆迁细节的证据证明。应当注意的是，如是拆迁文本记录应当有谈判主体的签字确认；如系电子录音记录应当有谈判主体的身份说明。谈判协议是对谈判成果的固定。各方主体就谈判内容达成合意之后，通过签署谈判协议，具有民事协议的性质，具备民事协议的法律效力。谈判协议及其条款设定应当符合法律法规的强制性规定，否则会因违反强制性规定，而导致协议或相应条款无效。4、律师等专业人员在谈判中的作用。律师作为专业人员，能够对整个拆迁谈判程序及内容的有效性做审慎性把握。律师等专业人员在谈判中的作用体现在对拆迁谈判过程的控制，谈判内容的合法性，各方主体利益的权衡，法律性文本的拟定与审查，拆迁法律谈判的见证等各项内容。而且，律师因其对法律法规政策性文件的熟练掌握和较高的谈判能力，比之拆迁当事人能够更好地维护当事人利益，应当对律师等专业人员在谈判中的作用予以充分重视。二、房屋（企业）拆迁法律谈判存在的问题1、承租人（承租企业）谈判主体资格事实性缺失。承租人（承租企业）因其非房屋所有人或土地使用权人，不具有订立拆迁安置协议的主体资格，其利益诉求往往因主体资格的缺失而不能得到有效保护。拆迁人往往规避现有法律法规，直接与被拆迁人进行协商谈判，将应当给予承租人（承租企业）的补偿打包补偿给被拆迁人。至于拆迁安置款如何分割，被拆迁人是否依法依约对承租人（承租企业）进行了安置，拆迁人往往采取了回避的立场。而作为被拆迁人一方，或因承受压力，放弃承租人（承租企业）的补偿权利，或因利益趋动在获得补偿款之后对补偿款不予分割，侵害承租人（承租企业）补偿安置的权利。2、谈判主体地位不对称，法律谈判缺少平等性。与普通法律谈判不同，房屋（企业）拆迁法律谈判一方主体为地方政府机关或者与专业拆迁公司。在拆迁谈判中，地方政府机关或专业拆迁公司因其在启动拆迁程序具有主动性，而在谈判中处于强势地位。更有甚者，即便法律法规强行禁止违法拆迁，拆迁人仍然会对被拆迁人、承租人（承租企业）施以停水停电、违法强拆迁等各方面的压力。这种谈判主体地位的严重不对称性，使得被拆迁人、承租人（承租企业）背负巨大的心理压力，法律谈判缺少了应有之平等性。3、被拆迁人谈判心理摇摆不定，法律谈判难以坚持己方立场。因被拆迁人在谈判过程中背负巨大心理压力，被拆迁人的谈判心理会产生两个极端，并在两极端中不断游移摇摆：取悦拆迁人获得较高拆迁补偿和立做钉子户获得较高拆迁补偿。法律谈判既是谈判各方实力的较量，更是各方心理的制衡。因被拆迁人、承租人（承租企业）的弱势地位，其不可能保持一个相对较坚定的立场。这也为被拆迁人聘请的律师等专业人员在谈判中抬高了难度。4、拆迁专业缺乏，谈判各方心理价位各有差别。尤其是作为被拆迁人一方，因其对拆迁知识知之甚少尚无法形成框架性知识，在法律谈判中往往漫天要价。房屋（企业）拆迁至少涉及144个法律性文件，这尚且不包括政府行政机关及拆迁人所掌握的内部口径性文件。被拆迁人、承租人（承租企业）缺少对拆迁法律知识的整体性认识，遇到拆迁，常常会向周围经历过拆迁的亲戚、朋友了解他们获得的拆迁安置款，然后综合地段区位、房屋状况做感官上的心理定位。但从法律上讲，这种心理定位是没有任何依据的。上海市各区区位不同，拆迁政策也会各有不同，甚至同一区的各个动迁基地适用口径也会有不同。专业化知识的缺乏，被拆迁人、承租人（承租企业）心理价位定位不准确，谈判各方因谈判基准差别过大致使谈判失败。三、房屋（企业）拆迁法律谈判技巧1、制定法律谈判策略。法律谈判远比一次庭审更为艰难，律师接受当事人的委托参与法律谈判，在这个过程中充当了法官、代理人的双重角色，既需要以其精湛的法律知识、灵活严谨的头脑思维为当事人争取最大的利益，同时还需要如法官一样控制整个谈判的进程，斟酌可供谈判各方接受的谈判方案。因此，在房屋（企业）拆迁法律谈判之前，必须要有审时度势地策略制定过程。法律谈判策略包括：何时启动法律谈判、谈判阶段如何界定、对方谈判人员有哪些、何时抛出己方立场、是否需要会计师、估价师等专业人员辅助介入、谈判筹码各为多少、谈判底线如何确定、何时将会进入谈判僵局、进入谈判僵局后如何重新打开协商局面、打破谈判底线后如何挽回谈判情势等各种情况。2、进行法律调查。法律调查是拆迁谈判的基础性工作。一方面是对基本案情的事实梳理，把握谈判各方的筹码。被拆迁人、承租人（承租企业）、律师在谈判过程中应当注重调查本次拆迁实施的性质、是否为违法拆迁、是否颁发拆迁许可证、拆迁许可证是否过期、评估机构聘请程序是否合法、评估内容是否有明显不合理现象、拆迁实施单位是否具有相应资质、评估机构是否具有相应资质、房屋所有权证是否完备齐全、租赁合同是否有效、被拆迁人或承租人（承租企业）主体基本情况等。根据法律调查结果，适当调整谈判策略。3、找准目标，合理定位。这是谈判的最基础工作，恰又是难度最大的一件事，要求过高，脱离实际，必将适得其反；要求过低，担心吃亏还被别人笑。所以，选则一个最好方案和底线很关键。对房屋（企业）拆迁法律谈判进行合理定位，是建立在掌握拆迁基地补偿安置口径和娴熟的法律谈判经验基础之上的。定位方法可以有两种：一种是基础计算法。即以房屋建筑面积和应安置人口为基础依照拆迁口径计算基础性数据，就速迁费、拆迁奖励费、停产停业损失等可协商的因素做最高估值与最低估值，得到心理价位。这种定位方法对计算人要求较高，对拆迁知识把握不足，容易得出不当结论；另一种方法是比较法，即经过与本房屋状况相适应、基地口径相同的其他被拆迁人、承租人（承租企业）沟通，在他们拿到的补偿安置基础上做适当调整，得到心理价位。这种方法简单易算，如能得到具有可比较性的参照补偿数额，应当与应安置补偿数额相左不大。在实际操作中，因已经订立拆迁安置协议的被拆迁人往往与拆迁人签订了保密协议，很难对其提供的参照价格进行真实性的考证。另外，因各基地拆迁口径不同，房屋区位也会有差别，适格的参照价位很难与本基地相匹配。4、适当使用集体谈判策略。集体谈判是指被拆迁人、承租人（承租企业）共同与拆迁人进行谈判。因集体谈判中，被拆迁人、承租人（承租企业）人数较多，会对拆迁人施加一定的心理压力，容易在谈判中把握谈判中的主动权。但对集体谈判应当持慎重的态度。因集体谈判中主体诸多，对谈判策略和主谈代表提出了更高的要求。主谈代表应当合理控制群体的情绪，照顾各方利益诉求，合理把握谈判时机，切不可意气用事导致谈判失败。集体谈判策略应当包括：统一己方立场，拉列价位清单，选举主谈代表，谈判过程控制策略，个体裂变应对策略等内容。 原问题：《拆迁如何谈判？》
2022-05-24 20:36:55
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